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Faut-il attendre la fin de l'état d'urgence sanitaire pour licencier ?

Le 29 mai 2020

Pouvait-on rompre le contrat de travail d’un collaborateur pendant la période de confinement ? Devrait-on attendre la fin de l’état d’urgence sanitaire prolongé jusqu’au 23 juillet 2020 ? Impossibilité initiale de tenir l’entretien préalable, impact sur les délais pour les ruptures conventionnelles, conséquences de la mise en place du dispositif d’activité partielle, sort des salariés protégés… Alors que le confinement vient de s’achever, de nombreuses interrogations ont trouvé désormais leur réponse. Enseignements à tirer face à un avenir incertain pour les entreprises qui seront peut-être de nouveau entravées dans leur fonctionnement.

Fallait-il engager une procédure de licenciement, malgré la difficulté d’organiser un entretien préalable, en plein confinement ?
Emmanuel Macron l’a dit, nous sommes en guerre ! Or, en temps de guerre, il faut savoir être créatif et mesurer les décisions que nous prenons à la hauteur des risques pris. En matière de licenciement, beaucoup de questions se sont posées. Était-il judicieux de priver un collaborateur de son emploi en pleine crise sanitaire, même lorsque l’intérêt de l’entreprise l’exigeait ? Comment garantir la tenue d’un entretien préalable sans exposer la santé d’un salarié, alors même que les restrictions de déplacements empêchaient sa tenue ?

Il est vite apparu qu’il était préférable de ne pas attendre de licencier pour faute, dès lors que les faits disciplinaires doivent être impérativement sanctionnés dans le délai de deux mois, délai non suspendu par l’ordonnance d’urgence du 25 mars 2020.

L’impossibilité de tenir les entretiens préalables en période de confinement ont au départ conduit les entreprises à écarter l’engagement d’une procédure de licenciement face à un obstacle jugé insurmontable.

Or, si la jurisprudence est peu fournie sur la difficulté à tenir un entretien physique, et même inexistante en cas d’épidémie, le juge a déjà validé dans le passé la tenue d’un entretien préalable par visio-conférence dès lors que le salarié l’acceptait (arrêts de la cour d’appel de Rennes du 11 mai 2016 et de la cour d’appel de Grenoble du 7 janvier 2020). Le juge a néanmoins exclu qu’il puisse se tenir par téléphone il y a longtemps (arrêt du 14 novembre 1991). Cependant, il n’est pas nécessairement inopportun, si la visio-conférence est impossible, de mener un entretien d’une telle façon, en prenant toutes les précautions nécessaires (notamment en obtenant l’aval du salarié).

Il serait toujours préférable de se voir opposer une irrégularité de procédure plutôt que soit jugée l’invalidation du motif du licenciement, beaucoup plus coûteux pour l’entreprise.

La période de confinement étant achevée, existe-t-il encore des restrictions pendant l’état d’urgence sanitaire ?

De nombreuses entreprises ont fait face à une difficulté inédite pendant le confinement, certaines directions du travail ayant appliqué à la lettre l’ordonnance du 25 mars 2020 suspendant les délais de procédure pendant l’état d’urgence sanitaire en bloquant l’homologation des ruptures conventionnelles signées, certaines l’ayant été par ailleurs avant le début du confinement.

Cette situation très préjudiciable a été récemment résolue par la publication d’un décret n°2020-471 le 24 avril 2020, qui prévoit de mettre un terme à la suspension des délais pour une trentaine de procédure administratives parmi lesquelles la rupture conventionnelle.

A ne pas en douter, pendant l’état d’urgence sanitaire, la rupture conventionnelle est encore une fois de plus le mode de rupture le plus souple et le plus sécurisé dans cette période difficile pour les entreprises.

Rien n’interdit non plus d’engager une procédure de licenciement si elle est nécessaire, mais il convient de prendre en compte - bien sûr - les difficultés rencontrées par l’entreprise du fait de la crise sanitaire. Licencier un commercial en raison de la chute brutale de ses résultats depuis début mars 2020 serait certainement difficile à justifier.

Par ailleurs, le fait de bénéficier (ou d’avoir bénéficié) du dispositif d’activité partielle exceptionnel mis en place par le gouvernement n’interdit pas en soit d’engager un licenciement pour motif économique, même s’il faudra être vigilant sur la justification des difficultés financières rencontrées par l’entreprise, qui ne devront pas se limiter à la seule période allant du 17 mars au 31 mai 2020 au cours de laquelle les entreprises ont disposé de nombreuses aides.

Pour ce qui est enfin des salariés protégés, il est aussi possible de lancer une procédure de licenciement, surtout lorsque des faits disciplinaires doivent être sanctionnés. Il existe en revanche un risque que l’inspection du travail, auprès duquel l’autorisation de licenciement doit être sollicitée, se retranche derrière l’ordonnance du 25 mars 2020 ayant suspendu les délais de procédure jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, situation pour le moins inconfortable. Il n’en reste pas moins qu’il faut la tenter en sensibilisant son inspecteur du travail en amont, ne serait-ce que pour éviter la prescription des fautes reprochées. 

Malgré l’absence de restrictions formelles, les entreprises sont ainsi appelées à allier discernement dans leurs choix, prudence dans leurs décisions et pragmatisme dans la gestion de leur personnel.